1月18日，由《中國檢察官》雜志社與騰訊網(wǎng)絡(luò)安全與犯罪研究基地聯(lián)合舉辦的《中國檢察官》“法·善”系列沙龍第一期暨騰訊“問道安全觀”系列沙龍第二期在北京騰訊匯舉辦，本次沙龍的主題為“網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)威脅源治理——為犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的定性爭(zhēng)議”。最高人民檢察院、公安部、國家檢察官學(xué)院、騰訊公司等實(shí)務(wù)界嘉賓和北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國人民公安大學(xué)等學(xué)術(shù)界人士共同出席了本次沙龍活動(dòng)。

　　科技迅猛發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，給當(dāng)代中國的立法理論和司法實(shí)踐提出了新的挑戰(zhàn)。近年來，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條已發(fā)展成為產(chǎn)業(yè)化、精細(xì)化的分工合作，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)賬號(hào)體系中的注冊(cè)、登錄等操作的具體環(huán)節(jié)，黑產(chǎn)已發(fā)展到使用“秒撥”動(dòng)態(tài)IP技術(shù)繞過互聯(lián)網(wǎng)公司的IP識(shí)別判定策略，從而實(shí)施撞庫曬密、爬蟲、詐騙、刷單、刷量、薅羊毛等惡意行為。雖然目前有大量的網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)服務(wù)商為下游黑產(chǎn)犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)，給社會(huì)秩序、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)生態(tài)、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利等都造成了比較嚴(yán)重的危害，但是此種行為能否通過刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制？應(yīng)該如何適用罪名？在司法實(shí)踐中還存在較大的爭(zhēng)議。

　　沙龍的開始，騰訊安全管理部反詐騙中心副總監(jiān)鄭潔從技術(shù)層面對(duì)“動(dòng)態(tài)IP服務(wù)”進(jìn)行了詳細(xì)解讀。在技術(shù)信息的鋪墊之后，與會(huì)專家主要圍繞提供“動(dòng)態(tài)IP服務(wù)”的定性、其與下游犯罪的關(guān)系以及此罪與彼罪的認(rèn)定等一系列問題展開了熱烈討論。

　　中國人民公安大學(xué)黃娜副教授認(rèn)為，單純從提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)這個(gè)行為來看，適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是比較貼切的。因?yàn)椤缎谭ㄐ拚�案（九）》新增“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”這一罪名，就意味著在立法層面上承認(rèn)了這是獨(dú)立的犯罪。但在適用這個(gè)罪名時(shí)，關(guān)鍵是如何理解法條規(guī)定的“明知”，“明知”的對(duì)象范圍如何理解？如果要求提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，證明難度太大，操作性太難，不利于體現(xiàn)立法本意；如果將“明知”對(duì)象范圍擴(kuò)大到他人利用動(dòng)態(tài)IP的行為只要有危害性即可，則打擊面過寬。因此其認(rèn)為只要行為人認(rèn)識(shí)到他人利用動(dòng)態(tài)IP的行為具有刑事違法性即可，無需符合某具體犯罪的全部構(gòu)成要件即成立某具體犯罪。明知的程度，除了確切地知道，還包括應(yīng)當(dāng)知道，即知道有可能為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助或者為犯罪助力。至于動(dòng)態(tài)IP服務(wù)提供人與下游犯罪行為人通謀，即有意思聯(lián)絡(luò)，則成立共同犯罪，根據(jù)刑法第287條之二第3款規(guī)定，擇一重罪處斷。

　　北京大學(xué)法學(xué)院江溯副教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為和傳統(tǒng)的共同犯罪意義上的幫助行為有很大的不同，網(wǎng)絡(luò)幫助行為是實(shí)施下游網(wǎng)絡(luò)犯罪突破技術(shù)障礙的一個(gè)最關(guān)鍵的因素，它的社會(huì)危害性往往比傳統(tǒng)的共同犯罪意義上的幫助行為要大得多，提供動(dòng)態(tài)IP秒撥的行為是一種網(wǎng)絡(luò)幫助行為。對(duì)于主觀明知的認(rèn)定，在網(wǎng)絡(luò)空間里實(shí)施網(wǎng)絡(luò)幫助行為的行為人往往和下游犯罪行為人之間很難存在明確的意思溝通，即使有溝通也很難證明。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪里實(shí)際上包含幫助行為正犯化的部分，從這個(gè)理解角度上來看，并不需要幫助者和下游的犯罪人之間存在意思聯(lián)絡(luò)。提供幫助的人要認(rèn)識(shí)到下游犯罪實(shí)施人是實(shí)行犯罪，但是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中的“犯罪”，不能按照傳統(tǒng)理解要求全部符合犯罪構(gòu)成要件。對(duì)于提供幫助的行為人的主觀明知可以采用推定的方法。為犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為人，可以成立提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。但是其不認(rèn)同適用非法經(jīng)營罪。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院鄧矜婷副教授提出，此類案件與之前的AI打碼攻破驗(yàn)證碼安全防線的案件類似，學(xué)界在討論技術(shù)開發(fā)商、提供商（銷售商）的刑事責(zé)任時(shí)主要遵循技術(shù)中立原則，技術(shù)本身不分好壞，主要是起到工具性作用，所以關(guān)鍵看其與下游犯罪之間的聯(lián)系。如果存在共同犯罪的故意，可以按照共犯處理，如果存在概括故意，可以按照幫助犯處理。但是，如果這些聯(lián)系都不存在，則難以在現(xiàn)有刑法體系中進(jìn)行處理。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪一對(duì)多的特點(diǎn)，證明這些聯(lián)系非常困難。但技術(shù)中立原則也不是絕對(duì)的，技術(shù)本身也是可以被評(píng)價(jià)的。網(wǎng)絡(luò)法的一個(gè)基本特點(diǎn)是代碼可以被設(shè)計(jì)。相比物理世界，網(wǎng)絡(luò)中的架構(gòu)更容易改變，所以可以對(duì)算法/技術(shù)開發(fā)商課以更多的責(zé)任以規(guī)范和調(diào)整技術(shù)的發(fā)展，使得技術(shù)在開發(fā)時(shí)能更平衡地考慮多方面的正當(dāng)利益。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)已經(jīng)被開發(fā)出來或者在開發(fā)層面暫時(shí)無法改變時(shí)，可對(duì)技術(shù)的提供/銷售商課以一定的責(zé)任來規(guī)范這項(xiàng)技術(shù)的流通和傳播。對(duì)于技術(shù)開發(fā)商、提供/銷售商應(yīng)當(dāng)課以多大程度的責(zé)任，關(guān)鍵在于對(duì)這項(xiàng)技術(shù)的危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)。如果這項(xiàng)技術(shù)足夠危險(xiǎn)，即使技術(shù)開發(fā)商、提供/銷售商與下游犯罪沒有前述聯(lián)系，也應(yīng)對(duì)這些相關(guān)方課以刑事責(zé)任以防止這項(xiàng)技術(shù)帶來的極大危險(xiǎn)。那么，如何評(píng)價(jià)今天要討論的動(dòng)態(tài)IP切換技術(shù)的危險(xiǎn)性?一方面，可以看如何區(qū)分黑產(chǎn)動(dòng)態(tài)IP與普通正常的動(dòng)態(tài)IP提供商；另一方面，這項(xiàng)技術(shù)涉及整合多方面的IP資源，是否會(huì)涉及擾亂電信業(yè)務(wù)管理或侵犯IP資源的原享用方權(quán)利。不過，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法對(duì)IP資源的權(quán)利屬性規(guī)定還不是很明確，也會(huì)影響到對(duì)動(dòng)態(tài)IP切換技術(shù)危險(xiǎn)性的判斷。再者，如何把提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)對(duì)以IP技術(shù)為基礎(chǔ)建立安全策略的眾多互聯(lián)網(wǎng)公司的安全防護(hù)策略的破壞對(duì)應(yīng)成社會(huì)危害性，也需進(jìn)一步探討。

　　來自公安部網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局的相關(guān)負(fù)責(zé)人分享了“動(dòng)態(tài)IP服務(wù)”在實(shí)踐中的偵查和定性情況。目前為違法犯罪行為提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的形式越來越多樣化，增加了公檢法機(jī)關(guān)打擊該類行為的難度，這類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪亦或是其他罪名，偵查機(jī)關(guān)在偵查和取證時(shí)的內(nèi)容和方式都會(huì)完全不同。此類犯罪具有幾個(gè)特點(diǎn)，一是獲利大，二是法律適用難，三是偵查取證難。

　　最高人民檢察院公訴廳齊濤副處長也指出，相對(duì)于科技的迅猛發(fā)展而言，立法或司法解釋難免滯后。在判斷新興科技產(chǎn)品、科技行為是否違法時(shí)，既要用足用活法律，對(duì)違法犯罪行為進(jìn)行有效打擊處理，也要時(shí)刻保持刑法的謙抑性，防止不當(dāng)?shù)母缮嫘袨橛械K科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。在是否構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的判斷上，如果該“動(dòng)態(tài)IP”軟件的運(yùn)行，破壞了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品安全策略系統(tǒng)內(nèi)部的正常運(yùn)行，使得該系統(tǒng)不能正常辨識(shí)使用者的IP地址，則可認(rèn)為是對(duì)系統(tǒng)的“干擾”。也就是說，關(guān)鍵是要把使用“動(dòng)態(tài)IP”軟件行為的具體危害手段、危害方式、危害對(duì)象搞清楚。在是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的判斷中，重要的是明知問題。由于實(shí)踐中提供軟件者和使用軟件者基本上都是一對(duì)多或多對(duì)多的情況，沒有相互意思聯(lián)絡(luò)情形，所以要認(rèn)定提供者的主觀明知，主要方法是從該軟件的危害性或用途上來判斷。也就是說，如果某種軟件一經(jīng)使用就會(huì)造成危害（如病毒軟件），或者這種軟件的用途通常是違法犯罪（如專門用于侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的軟件），則認(rèn)定提供者主觀明知就具有恰當(dāng)?shù)囊罁?jù)和理由（甚至有可能構(gòu)成共犯）。否則，仍須慎重考慮。

　　最高人民檢察院研究室吳嶠濱副處長提出如下觀點(diǎn)。首先，在網(wǎng)絡(luò)安全法公布施行后，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有更強(qiáng)的行政犯色彩。刑法第285條、第286條規(guī)定的犯罪多以“違反國家規(guī)定”作為構(gòu)罪要件，也表明網(wǎng)絡(luò)安全法等網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管法律法規(guī)是前置法，刑法是保障法。因此，在“動(dòng)態(tài)IP服務(wù)”行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么樣的犯罪問題上，應(yīng)按照是否屬于行政違法行為，應(yīng)受行政處罰；是否嚴(yán)重的違法行為且具有社會(huì)危害性，可能涉嫌犯罪；構(gòu)成什么犯罪這三個(gè)層次的邏輯來進(jìn)行分析判斷。網(wǎng)絡(luò)安全法在禁止性規(guī)定和法律責(zé)任部分都規(guī)定了禁止提供專門用于從事危害網(wǎng)絡(luò)安全活動(dòng)的程序、工具，此類行為尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)給予行政處罰。網(wǎng)絡(luò)安全法中“專門用于從事危害網(wǎng)絡(luò)安全活動(dòng)的程序、工具”的概念和范圍顯然要大于刑法第285條第3款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”，這也意味著實(shí)踐中有一部分程序工具可以給予行政處罰，而非追究刑事責(zé)任。第二，在適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)，主要難點(diǎn)：一是判斷主觀明知，二是判斷上下游犯罪的關(guān)系。關(guān)于主觀明知，由于此類網(wǎng)絡(luò)犯罪通常不是一對(duì)一，而是一對(duì)多、多對(duì)多，因此即使司法解釋要做一個(gè)推定的規(guī)定也是存在困難和障礙的，需要進(jìn)一步深入研究。上下游犯罪的關(guān)系可以參考司法解釋對(duì)隱瞞、掩飾犯罪所得及其收益罪的規(guī)定。第三，雖然非法經(jīng)營罪有“口袋罪”問題，但從兩害相權(quán)取其輕的角度考慮，實(shí)踐中仍存在適用和討論的空間。因?yàn)橄啾染W(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)罪名，非法經(jīng)營罪更有利于突出刑事打擊重點(diǎn)，有效控制刑事打擊面，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。實(shí)踐中，通過大幅度提高非法經(jīng)營罪的入罪門檻，設(shè)定合理的營利數(shù)額或者違法所得數(shù)額，重點(diǎn)懲治那些主觀惡意較大，情節(jié)比較惡劣，長期以為違法犯罪提供程序工具作為營利手段的行為，做到打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)。

　　最高人民檢察院公訴廳網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦案組主任檢察官勞娃傾向于以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來認(rèn)定這一類行為。問題是如何界定主觀明知，她認(rèn)為，可把刑法第287條之二第1款中的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”理解為“明知他人會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，包括明知他人必然利用和明知他人可能利用兩種情形。也就是說，可以適用概括故意的規(guī)定，把應(yīng)知包含在明知的范疇中，同時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種證據(jù)進(jìn)行綜合判斷或推定，且必須經(jīng)過查證屬實(shí)。比如說，售賣秒撥工具等專門用于違法犯罪活動(dòng)的程序、工具的，或者收取費(fèi)用明顯異常的，或者經(jīng)營時(shí)間比較長、經(jīng)營數(shù)額比較大、成交筆數(shù)比較多的，或者經(jīng)監(jiān)管部門告知并責(zé)令改正而拒不改正的，或者故意逃避監(jiān)管、隱匿罪證的，都可以推定為主觀上是明知的。對(duì)于此罪的成立是否以下游犯罪成立為前提？她表示，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，對(duì)完成犯罪往往起到?jīng)Q定性作用，其社會(huì)危害性甚至超過實(shí)行行為。如果根據(jù)傳統(tǒng)的共犯原理，要求以他人的行為成立犯罪為前提，一味將下游行為成立犯罪作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪成立的前提，將會(huì)導(dǎo)致立法者增設(shè)這一罪名的立法本意難以實(shí)現(xiàn)。因此，只要行為人明知他人會(huì)犯罪包括必然犯罪或者可能犯罪，并且為他人的犯罪提供了互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器接管、廣告托管、支付結(jié)算等，并且情節(jié)嚴(yán)重，就可認(rèn)定此罪，這也符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法干預(yù)早期化的立法趨勢(shì)。對(duì)于既構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪同時(shí)又構(gòu)成下游犯罪的共犯，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，二者是想象競(jìng)合犯。

　　北京市海淀區(qū)科技犯罪檢察部呂曉華主任結(jié)合實(shí)踐辦案經(jīng)驗(yàn)提到，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的非接觸性特征，嫌疑人之間的相互指認(rèn)難度大，除非犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度較好，供述較清楚，除此之外，還得依靠客觀證據(jù)來證明其主觀明知。要注意對(duì)聊天記錄等電子證據(jù)的調(diào)取和審查，認(rèn)定嫌疑人主觀是否明知。同時(shí)，在判斷是否可以適用刑法第285條第3款時(shí)，認(rèn)定是否是侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序或工具，需要專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)軟件和工具的屬性進(jìn)行鑒定，而不是由司法人員直接去判定。如果相關(guān)行政執(zhí)法部門對(duì)提供動(dòng)態(tài)IP的行政違法性都持謹(jǐn)慎態(tài)度，那么適用非法經(jīng)營罪更應(yīng)慎重。

　　來自騰訊網(wǎng)絡(luò)安全與犯罪研究基地的首席研究員門美子認(rèn)為，動(dòng)態(tài)IP涉及電信業(yè)務(wù)，根據(jù)電信條例，未取得許可任何人不得擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。同時(shí)，對(duì)于提供動(dòng)態(tài)IP的行為，已有認(rèn)定為非法經(jīng)營罪第四項(xiàng)的生效判決，因此有必要在非法經(jīng)營罪的范圍內(nèi)進(jìn)行討論。同時(shí)，該行為有可能涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，對(duì)于該罪主觀明知的推定問題，如果是社會(huì)生活中不需要的行為，只能為違法犯罪提供幫助的，則可以認(rèn)定。但是對(duì)于提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)，下游行為有一些是犯罪行為，也有一些是法律性質(zhì)難以一概而論的灰色產(chǎn)業(yè)，能否認(rèn)定為存在主觀明知，則需要具體討論。

　　國家檢察官學(xué)院副院長、《中國檢察官》雜志社社長楊迎澤教授也就網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的特殊性進(jìn)行了闡述。網(wǎng)絡(luò)幫助行為特別是技術(shù)幫助行為，借助網(wǎng)絡(luò)特性實(shí)現(xiàn)了一對(duì)多、多對(duì)多的幫助，危害性往往超越了實(shí)行行為的危害性；同時(shí)也表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)幫助行為的很強(qiáng)獨(dú)立性。因此，在主觀責(zé)任上認(rèn)定幫助行為人具有與實(shí)行行為人的意思聯(lián)絡(luò)十分困難。那么在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用上，很難套用傳統(tǒng)刑法對(duì)共同犯罪構(gòu)成要件的要求。作為新類型犯罪，對(duì)于主觀“明知”的證明和認(rèn)定，同時(shí)涉及刑法、刑事訴訟法的許多問題，需要根據(jù)個(gè)案在司法實(shí)踐中不斷的探索和總結(jié)。

　　最后，國家檢察官學(xué)院黃河院長對(duì)本次沙龍活動(dòng)的成功舉辦表示祝賀，對(duì)騰訊公司的社會(huì)責(zé)任感和打擊網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)的專業(yè)性表示贊賞和敬佩。他說，技術(shù)和法律的進(jìn)步是相互關(guān)聯(lián)的，所有新出現(xiàn)的問題都可以回歸到犯罪基本概念和刑法的基本價(jià)值問題上，而探討的價(jià)值就在于發(fā)現(xiàn)問題、重視問題，在更大的范圍內(nèi)集思廣益，謀求最優(yōu)的解決方案，期望騰訊公司和《中國檢察官》雜志社針對(duì)相關(guān)法律問題的探討和研究活動(dòng)能夠蒸蒸日上、更進(jìn)一步！