主題研討——金融刑法的宏觀與微觀展開

編者按：金融是資源配置和宏觀調(diào)控的重要工具，金融制度是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中重要的基礎(chǔ)性制度，也因此，“維護(hù)金融安全，是關(guān)系我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局的一件帶有戰(zhàn)略性、根本性的大事”。當(dāng)前，我國金融安全面臨新形勢、新挑戰(zhàn)，以金融創(chuàng)新為名的各類非法金融活動迭代更新，嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益的各種違規(guī)資本運作依然高發(fā)，影響金融秩序安全穩(wěn)定的各式洗錢行為更加隱秘。對此，金融刑法研究應(yīng)雙向發(fā)力：在宏觀層面，厘清金融刑法的法益內(nèi)涵，明確金融犯罪侵犯的直接客體；在微觀層面，圍繞核心個罪的規(guī)范構(gòu)造，為類案的司法適用提供妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)方案。有鑒于此，本期主題就“金融犯罪的保護(hù)法益”“數(shù)字資產(chǎn)的刑法屬性”“操縱證券、期貨市場罪的兜底條款解釋”“洗錢罪的司法認(rèn)定難點”等議題展開，以期從宏觀和微觀呈現(xiàn)當(dāng)前金融刑法的理論和實務(wù)面向。

金融犯罪的保護(hù)法益

摘 要：金融犯罪的保護(hù)法益是金融刑法建構(gòu)的基礎(chǔ)性問題。隨著金融在經(jīng)濟(jì)運行中的作用愈發(fā)重要以及現(xiàn)代金融因其復(fù)雜性和脆弱性而天然存在的巨大風(fēng)險，將金融秩序作為金融犯罪保護(hù)法益的局限性日益凸顯。整體國家安全觀視野下，金融犯罪的保護(hù)法益需作適時調(diào)整，應(yīng)從秩序法益轉(zhuǎn)向安全法益，將維護(hù)金融安全作為金融刑法的首要目標(biāo)。金融刑法的發(fā)展應(yīng)厘清金融安全與金融自由、金融創(chuàng)新的關(guān)系。安全與自由如影相隨，離開了安全，也就無所謂金融自由。安全是金融發(fā)展和金融創(chuàng)新的底線，脫逸安全的創(chuàng)新并非真正的創(chuàng)新。金融刑法的設(shè)罪應(yīng)從事后規(guī)制向事前預(yù)防轉(zhuǎn)型，金融刑法的司法適用也應(yīng)同時發(fā)揮安全法益對行為可罰性的解釋和限縮機能。

作者簡介：孫國祥，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

元宇宙數(shù)字資產(chǎn)的刑法保護(hù)

摘 要：加密貨幣、NFT等元宇宙數(shù)字資產(chǎn)成為元宇宙經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的血液，在推動經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)的大爆炸、大發(fā)展的同時也帶來了數(shù)字資產(chǎn)類新型犯罪等風(fēng)險。當(dāng)前理論上對于元宇宙數(shù)字資產(chǎn)的刑法屬性界定存在“數(shù)據(jù)說”和“財物說”的爭議，司法實務(wù)中也存在混淆傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與元宇宙數(shù)字資產(chǎn)本質(zhì)特征、對元宇宙數(shù)字資產(chǎn)財物屬性認(rèn)定不一等情形，從而引發(fā)同案不同判、財產(chǎn)性損失難以評估等現(xiàn)實問題。對元宇宙數(shù)字資產(chǎn)刑法屬性的界定應(yīng)跳出傳統(tǒng)計算機犯罪單一評價體系，結(jié)合其所具有的稀缺性、獨占性和排他性等特征，將元宇宙數(shù)字資產(chǎn)解釋為刑法上的財物，并遵循數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)律，運用“平臺——數(shù)據(jù)——算法”分析范式對以數(shù)字資產(chǎn)為核心的數(shù)字犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，形成基于“法鏈”原理的“以鏈治鏈”司法體系架構(gòu)，防范新型數(shù)字金融犯罪風(fēng)險，營造數(shù)字犯罪預(yù)防與治理的良好司法環(huán)境，最后實現(xiàn)對元宇宙數(shù)字資產(chǎn)刑法規(guī)制范式的重構(gòu)。

作者簡介：楊東，浙江工商大學(xué)法學(xué)院特聘教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)元宇宙研究中心研究員；樂樂，浙江工商大學(xué)法學(xué)院博士生，浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任。

操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”法教義學(xué)的再展開

摘 要：操縱證券、期貨市場罪的“雙重兜底條款”須嚴(yán)格遵守同質(zhì)性解釋規(guī)則，對同質(zhì)性特征的判斷應(yīng)當(dāng)綜合考察例示行為的形式類型與操縱證券、期貨市場罪的實質(zhì)內(nèi)涵。司法實務(wù)中應(yīng)審慎適用“兜底的兜底條款”。操縱證券、期貨市場罪的行為類型內(nèi)含價量操縱與資本操縱兩種行為模式。該罪的實質(zhì)內(nèi)涵是對市場的非法控制，并不等同或局限于價量操縱與資本操縱的總和。在《刑法修正案（十一）》對該罪的例示行為進(jìn)行擴(kuò)充后，原司法解釋仍然有效，未被吸收進(jìn)刑法條文的其他市場操縱行為仍然可以被納入該罪“兜底條款”的解釋范疇中。

作者簡介：劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

洗錢罪的司法認(rèn)定難點

摘 要：《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”入罪的立法發(fā)展，對我國懲治洗錢罪的司法認(rèn)定產(chǎn)生巨大的沖擊。對于法定七類上游犯罪的認(rèn)定，直接關(guān)系到洗錢罪的適用范圍，不應(yīng)僅局限于典型個罪，還需要從實質(zhì)的廣義角度來把握，否則會人為地縮小洗錢罪的上游犯罪圈，不必要地限制本罪的打擊“半徑”。作為洗錢的行為對象，犯罪所得及其產(chǎn)生的收益是指行為人實施法定的上游犯罪活動而直接或間接產(chǎn)生、獲取的任何資產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益。對于洗錢的客觀行為，應(yīng)立足于洗錢的本質(zhì)特征和罪質(zhì)構(gòu)造來認(rèn)識，并且堅守“禁止重復(fù)評價原則”的紅線，防止不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大洗錢罪的適用范圍。關(guān)于提供資金賬戶的洗錢方式，從刑事立法的實然規(guī)定和刑法教義學(xué)出發(fā)，只適用于“他洗錢”模式，而不適用“自洗錢”情形。同時，為了堅持主客觀相統(tǒng)一的刑法基本立場，司法機關(guān)依然需要認(rèn)定洗錢行為人具備主觀認(rèn)識。對于“為掩飾、隱瞞”的立法術(shù)語，應(yīng)理解為洗錢罪的客觀構(gòu)成要素，而不是目的犯之表述。

作者簡介：王新，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

檢察專論

能動檢察的證成與探索

摘 要：能動檢察著重強調(diào)檢察制度在運行過程中應(yīng)愈加體現(xiàn)積極性、主動性、回應(yīng)性等特點。在理論上，能動檢察的正當(dāng)性基礎(chǔ)植根于檢察制度得以能動的外在價值目標(biāo)和檢察制度既有的內(nèi)在價值屬性兩方面。能動檢察的外在價值目標(biāo)既要體現(xiàn)出價值合理性，又應(yīng)同檢察系統(tǒng)自身所秉持的外在價值設(shè)定相匹配和融合。而檢察制度如欲達(dá)成其得以能動所預(yù)設(shè)的外在價值目標(biāo)，則以檢察制度既有內(nèi)在價值屬性的合理實現(xiàn)為關(guān)鍵。在實踐中，我國檢察系統(tǒng)推動的能動檢察改革，外在價值目標(biāo)整體定位于“助力國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”并具體化為訴源治理。同時，依法能動履行“四大檢察”職責(zé)，則表現(xiàn)出立足檢察制度自身內(nèi)在價值屬性來逐步實現(xiàn)能動檢察外在價值目標(biāo)的特點。深化我國能動檢察實踐并保障其有序展開及合理推動，應(yīng)恪守“助力國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的目標(biāo)定位并確定訴源治理在改革中的核心地位，一方面要立足于檢察系統(tǒng)的自身實踐不斷謀求對國家治理這一目標(biāo)價值之明確化和精細(xì)化的認(rèn)識，另一方面需探尋檢察制度在能動參與國家治理的過程中檢察權(quán)能行使的合理邊界。

作者簡介：邵暉，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授。

法學(xué)專論

共同富裕視野下算法決策的范式升維

摘 要：算法決策有如一雙“看不見的手”，已經(jīng)結(jié)構(gòu)性嵌入社會資源的調(diào)配層面，支撐著共同富裕政策的穩(wěn)步推進(jìn)。與此同時，因應(yīng)雙循環(huán)新發(fā)展格局的科技使命轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新場域擴(kuò)展、競爭樣態(tài)優(yōu)化和產(chǎn)業(yè)格局調(diào)整也深刻重構(gòu)了算法決策的范式流程。數(shù)據(jù)處理的全新樣態(tài)擊穿了傳統(tǒng)算法規(guī)制的靜態(tài)防御屏障，催生了方案構(gòu)建目標(biāo)安全、關(guān)系擴(kuò)張技術(shù)安全、平臺交互數(shù)據(jù)安全的動態(tài)法律需求。充分把握算法范式升維的“融貫特性”，未來制度構(gòu)建應(yīng)著力普惠“涉眾”而非“受眾”，關(guān)注數(shù)據(jù)“化合過程”而非特定“運算結(jié)果”，并提前防范技術(shù)的“反向遮蔽”和“集置鎖定”。為確保新規(guī)范的有效性，具體規(guī)則設(shè)計還需與時偕行，維持法律瑕疵補正和技術(shù)風(fēng)險趨勢間的合比例匹配。

作者簡介：唐林垚，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法限定與具體展開

摘 要：近年來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用呈活躍態(tài)勢，逐步成為我國刑法體系中案件數(shù)居于前列的罪名。對此，司法規(guī)則體系及時調(diào)整，明確傳導(dǎo)司法限定的基本立場，但效果尚不明顯，亟須在構(gòu)成要件和競合處斷兩個方面作進(jìn)一步強化。按照司法限定的基本立場，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，要著重把握被幫助對象的準(zhǔn)確查證、主觀明知的嚴(yán)格認(rèn)定、罪量要素的妥當(dāng)把握等問題。就競合處斷而言，要根據(jù)罪刑均衡原則的要求，妥當(dāng)劃定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的范圍，準(zhǔn)確界分其與適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪和以共犯論處的情形。

作者簡介：喻海松，最高人民法院研究室刑事處處長。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的未屆期出資義務(wù)承擔(dān)

摘 要：我國《公司法》經(jīng)過 2014年的修改，自“部分的認(rèn)繳制”改為“完全的認(rèn)繳制”，引發(fā)如下問題：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時出資義務(wù)尚未屆期，轉(zhuǎn)讓股東是否需要繼續(xù)承擔(dān)該未屆期出資義務(wù)。對此，司法實踐以及學(xué)界主要存在“單獨承擔(dān)模式”與“共同承擔(dān)模式”的不同規(guī)制路徑：前者要求受讓股東單獨承擔(dān)該義務(wù)，后者則要求轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東共同承擔(dān)該義務(wù)。檢討既有的規(guī)制路徑，可以發(fā)現(xiàn)在通常情形中股東退出機制的保障功能更值得尊重，而債權(quán)人保護(hù)的需求則僅在例外情形中才顯其正當(dāng)性。《公司法》草案第89條第1款明確規(guī)定了“單獨承擔(dān)模式”，而作為例外的“共同承擔(dān)模式”則需要體系化地適用第48條與第89條第2款才能得以實現(xiàn)。

作者簡介：陳景善，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；郜俊輝，日本早稻田大學(xué)法學(xué)研究科民商法博士研究生。

平臺數(shù)據(jù)壟斷的監(jiān)管限度

摘 要：平臺數(shù)據(jù)壟斷現(xiàn)象引致反壟斷監(jiān)管的必要性，但平臺數(shù)據(jù)壟斷在保護(hù)競爭與提高效率、維護(hù)消費者利益和維護(hù)社會公共利益三方面都有特殊性，影響到反壟斷監(jiān)管限度的設(shè)置。基于數(shù)據(jù)規(guī)模利益、供給優(yōu)化窗口和合理分享空間三種特殊因素，建議不對單純的數(shù)據(jù)集中實施反壟斷監(jiān)管，不將數(shù)據(jù)集中作為審查經(jīng)營者集中的額外考慮因素；對持續(xù)優(yōu)化供給成本及質(zhì)量的平臺壟斷者可以延遲填補消費者剩余；如果將平臺數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施分享或開放，則應(yīng)設(shè)置一定時間限制，力求將反壟斷監(jiān)管控制在合理邊界之內(nèi)。

作者簡介：蘇宇，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師。

數(shù)據(jù)法人：超級平臺數(shù)據(jù)壟斷的治理路徑

摘 要：超級平臺數(shù)據(jù)壟斷的經(jīng)濟(jì)成因是經(jīng)營者在收集數(shù)據(jù)方面存在技術(shù)上的困境，以及數(shù)據(jù)收集的高成本；制度成因是其對自己收集的數(shù)據(jù)享有事實權(quán)利。超級平臺通過數(shù)據(jù)優(yōu)勢設(shè)置壁壘并排除和限制競爭，打壓科技創(chuàng)新，利用“數(shù)據(jù)共享”增強市場競爭力，以及借助數(shù)據(jù)壟斷實現(xiàn)其資本無序擴(kuò)張。目前數(shù)據(jù)壟斷治理的思路是通過反壟斷法促使數(shù)據(jù)開放，主要有“必要設(shè)施”規(guī)則、平臺并購審查、制止數(shù)據(jù)違法使用和資本無序擴(kuò)張、國家推動建立數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)平臺與共享平臺和用戶行使可攜帶權(quán)等措施，但這些措施均有缺陷。數(shù)據(jù)壟斷的治理應(yīng)該回歸到對數(shù)據(jù)確權(quán)的路子上來。關(guān)于數(shù)據(jù)的確權(quán)，用戶或者平臺擁有數(shù)據(jù)權(quán)利都會存在排他性危害，阻礙數(shù)據(jù)的開放和共享。圍繞超級平臺收集的原生數(shù)據(jù)成立數(shù)據(jù)法人，并將數(shù)據(jù)法人權(quán)利的行使委托給政府機構(gòu)，該架構(gòu)的目的是促進(jìn)數(shù)據(jù)開放和共享，為此應(yīng)盡量將原生數(shù)據(jù)賦予申請企業(yè)使用，這可能是實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值最大化并解決壟斷問題的妥當(dāng)做法。

作者簡介：王延川，西北工業(yè)大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

人格權(quán)緊急救濟(jì)之訴的程序機制與階梯式證明

摘 要：《民法典》第997條規(guī)定的人格權(quán)停止侵害緊急救濟(jì)之訴，對我國民事訴訟法中臨時救濟(jì)機制形成的沖擊，只是拉開了預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任挑戰(zhàn)現(xiàn)有拼盤式司法救濟(jì)程序的序幕。無論是因陋就簡地納入行為保全制度還是重構(gòu)先予執(zhí)行程序，對于此類新型請求權(quán)的回應(yīng)都已明顯地捉襟見肘。通過分析人格權(quán)停止侵害緊急救濟(jì)之訴可見，特定緊急救濟(jì)請求權(quán)的制度功能是通過特定的實體要件和程序要件及相應(yīng)審查標(biāo)準(zhǔn)來體現(xiàn)的，而司法救濟(jì)則須根據(jù)要件的證明狀態(tài)、雙方利益權(quán)衡和公共利益的綜合考量，在程序上大致呈三個梯度——依單方申請的加急救濟(jì)程序、依對席辯論的臨時救濟(jì)程序、依辯論主義的終局救濟(jì)程序，相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)也依次分為三級階梯——毋須證明、較低程度的證明、嚴(yán)格證明。

作者簡介：傅向宇，西南政法大學(xué)講師。